El pasado día 11 de
diciembre de 2018 celebramos una nueva charla/conferencia en relación con el
acoso laboral esta vez centrada en la estrategia en esta clase de
problemáticas, bajo el título “como escoger bien la vía judicial”. El objetivo
de la misma fue trasladar la importancia de elaborar una buena estrategia,
realista y que responda a los intereses del afectado.
Asumiendo que cada
asunto requiere de un estudio específico y que presenta características
particulares que deben ser tenidas en cuenta, vamos a proponer un esquema del
cual partir, sin perjuicio de incorporar al mismo dichas especificidades. Así,
la elaboración de una estrategia podría configurarse siguiendo estos pasos:
I.- Primer Paso: Estudio y análisis de los principales factores
concurrentes.
A pesar de que los
supuestos de acoso, tienen un marcado carácter casuístico, podemos distinguir
una serie de factores que normalmente son relevantes y en todo caso deben ser
tenidos en cuenta y analizados en profundidad. A partir de su examen podremos conseguir
una imagen fiel del caso, o al menos aproximarnos al mismo.
Debemos tenerse en
cuenta que no se trata de una lista cerrada y en todo caso que es necesario interpretar
todo ellos de manera interrelacionada, ponderando su relevancia en función del
supuesto. Solo por medio de dicha interpretación conjunta, adquirirán su plena
significación y podrá ser revelada su mayor o menor importancia.
Esta es la lista
que proponemos:
1º.- Tipología
de los actos de acoso,
de los cuales nos interesa conocer, sus formas, medios empleados, entidad,
relevancia y duración de los episodios.
2º.- Grado de
Afectación de la víctima, con el objetivo de saber:
- si se han producido lesiones o daños psicológicos (aunque estos no son
obligatorios),
- si existen antecedentes médicos como procesos de IT,
- si, por las secuelas resultantes, es posible iniciar alguna solicitud
de IP (Incapacidad permanente)en algún grado
-y que grado de soportabilidad tiene el acoso, o si se ha llegado a una
situación límite para el afectado, que exige de una actuación inmediata.
3º.- Posición
del acosador/a/es en la empresa. Es relevante identificar y tener en cuenta si nos encontramos ante un acoso
vertical por parte de un Superior que se prevalece de la estructura de
poder y jerarquía de la empresa, si es Horizontal ó proveniente de Otro/a/s
trabajador/a/es con el cual la víctima no guarda una relación jerárquica, o si
es Ascendente, de Varios trabajadores que se unen contra un superior
jerárquico.
De este factor puede depender que la empresa adopte una u otra postura,
como por ejemplo medidas disciplinarias contra el supuesto acosador.
4º.-
Características de la empresa y postura frente a los actos de acoso. Como hemos insistido en anteriores
ocasiones, la empresa es garante de la seguridad, higiene y salud de los
trabajadores de ahí que pueda responder, no solo del acoso sino también del riesgo psicosocial si causa daño a los
trabajadores, por no prevenir adecuadamente o no desplegar la actividad
necesaria para evitar el mismo. De ahí que la postura de la empresa es
especialmente relevante.
A nuestro entender, es relevante conocer el tamaño de la empresa, su desarrollo
y organización interna, así como si cuenta con:
§ Comité de empresa/RL trabajadores
§ Delegado o comité de seguridad e
higiene
§ Servicio de prevención ajeno o propio
§ Protocolos de acoso moral/sexual
§ Planes de igualdad
En caso afirmativo, es necesario tener en cuenta los antecedentes
generados, actas, reuniones, escritos y comunicaciones, cual ha sido su
actuación y posicionamiento respecto a los hechos.
5º.- Posición de trabajador/a afectado/a en la
empresa. Factor con
especial relevancia si se trata de Representantes legales de los trabajadores
(Comité, delegado sindical, delegado personal), Delegados de prevención y
Miembros Comité seguridad e higiene, Trabajadores ejerciendo derechos de
maternidad y paternidad, o Trabajadoras víctimas de violencia de género.
6º.- Prueba y antecedentes de los que se disponen
para acreditar los episodios.
Evidentemente la prueba se encuentra en el eje central de todos los
problemas en esta temática de asuntos, por lo que una recopilación y valoración
previa de la misma resulta esencial, para valorar adecuadamente las
posibilidades de éxito, decidir si es necearía su ampliación y cuál es el
momento adecuado para interponer una reclamación judicial.
7º.- Intereses y
prioridades del trabajador/a afectado/a. Es recomendable dejar fijado desde el principio, el objetivo final a
alcanzar que debe ser realista. Para ello el afectado debe conocer las posibles reclamaciones a su alcance, en función del supuesto:
- Cese del acoso.
- Resolución contractual por causa del empresario.
- Indemnización daños personales: físicos y psicológicos
- Indemnización daño moral
- Indemnización daños patrimoniales
- Incapacidades.
- Reclamaciones ligadas a la restitución del derecho al honor (rectificaciones públicas etc.)
Debemos advertir, en todo caso, que la determinación de las prioridades
del afectado suele presentar una doble problemática, por un lado, en muchas
ocasiones no se encuentra en una disposición psicológica óptima para decidir
con claridad y seguridad qué es lo que quiere, y por otro lado, es posible que
aun haciéndolo, cambie de opinión, por circunstancias externas o personales. Esta
posibilidad de cambio de prioridades hay que asumirla desde el principio como parte
del supuesto, y dotar a la estrategia, dentro de lo posible, del mayor grado de
flexibilidad disponible que permita ulteriores adaptaciones.
II.- Segundo paso: Estudio y análisis de cada una de las
posibilidades y mecanismos jurídicos a nuestro alcance, de entre los cuales
destacamos los siguientes:
A.- Instrumentos
extrajudiciales:
1-Denuncia a inspección de trabajo, que goza de valor estratégico y puede permitir la generación de
antecedentes necesarios, al disponer la inspección de herramientas para actuar
contra las empresas, como el Criterio técnico 34/2003, sobre Conductas propias
de acoso moral, que permite sancionar en caso de poder constatar incumplimientos
empresariales en la materia. En esta línea, el
Art. 8.11 LISOS califica de infracción muy grave: “los actos del
empresario que fueren contrarios al respeto de la intimidad y consideración
debida a la dignidad de los trabajadores”.
2-Denuncia ante la empresa: poniendo
de manifiesto los hechos ocurridos e instándole a que actúe poniendo fin a los
mismos, solicitando la activación del protocolo de acoso en caso de existir, ó
comunicando todo ello al Comité de seguridad e higiene para que actúe dentro de
sus competencias.
B.- Instrumentos judiciales.
1.- Procedimiento de Determinación de contingencia, cuyo objeto es declarar que el origen de un proceso de incapacidad
temporal es laboral (INSS). su
relevancia estratégica reside en que de obtenerse resultado positivo se
lograría conectar causalmente ese daño o lesión psicológica o física con el
trabajo, lo que supone un antecedente lógico que abre las puertas a una
reclamación de responsabilidad civil posterior. No obstante el mayor problema
en supuestos de acoso es que normalmente los daños son de tipo psicológico,
como procesos ansioso-depresivos, siendo necesario que dicha laboralidad sea
causa única o exclusiva de la lesión sufrida, lo que suele requerir del estudio
de los antecedentes médicos del afectado.
2.-Procedimientos laborales discutiendo actuaciones
individuales de la empresa. En el transcurso de los
hechos que configuran el acoso es usual que las empresas suelan ir adoptando
decisiones y medidas contra los trabajadores que no son conformes con la
legalidad ordinara, tales como Despidos, MSCT, ordenes, sanciones, traslados.
Cabe la posibilidad de discutir una a una tales medidas con el objetivo de ir
dejando constancia de tales actuaciones y obtener resultado favorable que
constituyan antecedentes lógicos para que posteriormente un juez pueda partir
de tales declaraciones. Estratégicamente estos procedimientos pueden llegar a
paralizar medidas injustas que afectan al trabajador, y a veces modifica la
actuación de la empresa.
3.- Procedimientos de tutela de derechos fundamentales. Se pretende la declaración del acoso y restitución de los daños y
perjuicios producidos. Mecanismo procesal especialmente adecuado para cuando
nos encontramos ante un acoso actual, cuyo objetivo es poner fin al mismo, con
carácter urgente, toda vez que su tramitación preferente permite una actuación
judicial rápida.
4.- Procedimiento Ordinario para reclamación de daños y
perjuicios, también pretende la declaración del acoso
y restitución de los daños y perjuicios producidos pero se diferencia con el
procedimiento antecedente, en que su tramitación es más lenta y en consecuencia
puede ser más adecuado para situaciones pasadas ya finalizadas, es decir de
acoso no actual.
5.-Resolución del contrato por causa grave y culpable del
empleador Art. 50 ET. Por medio de este procedimiento
es el trabajador quien solicita la resolución del contrato con una Indemnización
similar al despido improcedente. Especialmente indicado para cuando no se puede
o no se quiere seguir trabajando. En este caso, se solicita al juzgador que sea
él quien resuelva el contrato por culpa del empresario, por lo que, salvo
excepciones, en principio va a ser necesario que el vínculo contractual esté
vivo y permanezca el trabajador en el puesto de trabajo.
6.-Procedimiento
penal por acoso laboral: El Artículo 173 CP recoge
esta figura delictual que únicamente penaliza el acoso denominado descendente
dentro el ámbito funcionarial o laboral, exigiendo una reiteración y conductas
relevantes en cuanto a su entidad, al quedar reservado para las actuaciones más
graves.
III.- Tercer paso,
La elaboración de una estrategia con la información obtenida en los pasos
previos:
La elaboración de una estrategia es esencial en esta clase de problemáticas por:
§ La dificultad del supuesto en el que
concurren una pluralidad de actos que es necesario interrelacionar y estudiar
conjuntamente.
§ Los problemas probatorios que suelen
producirse y la falta de ayuda del entorno
§ El desgaste del afectado, y situación
psicológica comprometida para adoptar
decisiones.
§ Sobrecarga de los juzgados y usos de
la jurisdicción social así como la extensión descontrolada de falsas
reclamaciones de acoso
Para ello, vamos a proponer una sencilla fórmula que sería el
resultado de:
Prioridades de
la víctima + factores relevantes + Mecanismos y procedimientos a nuestro
alcance = Estrategia.
A la hora de aplicar la estrategia resultante, creemos relevante, mover
los resortes a nuestro alcance, en todos los ámbitos:
- En la empresa.
- En los compañeros.
- Discutir individualmente decisiones empresariales.
- Recopilación de pruebas.
- IT : determinación contingencia
- Colaboración de RL trabajadores y Comités
- Comunicación a la empresa: Activación del protocolo de acoso
- Denuncia a inspección: protección frente a medidas
Cuestión esencial es cómo manejar los tiempos
adecuadamente a la hora de aplicar estrategia con el Objetivo de Acudir al
procedimiento con antecedentes sólidos (médicos, documentales, administrativos
y judiciales) y con un planteamiento de Coherencia en los hechos y en la
argumentación que permita aumentar las posibilidades. Apriorísticamente podemos proponer las siguientes etapas en una
estrategia, si bien no tienen por qué concurrir todas ellas y pueden solaparse en
el tiempo:
1º Etapa.- Generación
y recopilación de Antecedentes extrajudiciales:
- Denuncia inspección
- Denuncia empresa
- Antecedentes médicos
- Recopilación de pruebas.
2ª Etapa.- Generación y recopilación de
Antecedentes judiciales:
- Determinación de contingencia
- Discusiones de decisiones individuales del empresario.
3º Etapa.-
Declaración del acoso y/o responsabilidad de las empresas por riesgos
psicosociales:
- Tutela de derechos fundamentales
- Procedimiento ordinario
- Delito de acoso
- Resolución contractual por causa grave y culpable.